在日常生活中，我们经常能看到很多手机的增值服务，例如，手机报的订购发送服务。那么，当某一服务运营商群发给订购用户的手机报上未经许可登载了他人的作品，会侵犯他人作品的何种权利呢？笔者认为，这种行为并不涉及对作品“信息网络传播权”或者“广播权”的侵害，而是涉嫌对“复制权”构成侵害，以下具体展开分析。

　　怎样传送才符合“信息网络传播权”定义

　　“信息网络传播权”，是指以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。主张此项权利主要用来应对在网络环境下未经许可传播他人作品的侵权行为。值得注意的是，信息网络传播权要求的是“可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的交互式网络传播的方式，而利用网络向用户派送含有他人作品的手机报增值服务，并不满足这一定义。

　　这是因为，发送含有他人作品的手机报增值服务是单向的，收到相应手机报的订购用户并没有“在其个人选定的时间和地点获得作品”的自由。无论用户是否愿意，他们都会收到这种手机报增值服务。那么，哪种情形才能体现用户的选择自由呢？例如，运营商在发送手机报时，先向用户发出如下征询短信，“接下来将会为您发送×××新闻信息，您是否选择接收？Y/N”，对于这种情形，笔者认为，才存在手机用户“可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的自由，因此才符合“信息网络传播权”被侵害的构成要件。而不加问询直接向用户发送手机报的情形，就类似于在餐厅里，服务员向顾客问道“您是否需要加点牛排”，并且不等顾客回答就擅自往其餐具中添加了牛排。可见，对于这种情形，餐厅顾客根本谈不上什么“选择权”，缺乏自主选择的互动性，实为一种单方的被动接受。

　　实践中，有一种观点认为，手机用户收到群发的手机报增值服务后，可以“在其个人选定的时间和地点”打开短信浏览，因此，完全符合信息网络传播权“可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的要求。笔者认为，这种认识存在误区。原因在于，当手机用户被动收到短信后，“获得作品”的过程已经结束，无论用户是否点开短信阅读，都不影响其已经获得相关作品的事实。例如，某位富豪出于某种目的强行送给其邻居一个1000元的红包，邻居收到红包后放在家里不愿意花出去，尽管如此，这却不能改变这个邻居已经获得红包的事实。换言之，邻居选择是否消费这1000元，并不能改变其已经获得1000元的事实。同样的道理，用户被动接受手机报后，是否点开阅读，并不影响其“已经获得”的事实。

　　发送行为不属于“广播权”范围

　　“广播权”，是指以无线方式公开广播或传播作品，以有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。值得注意的是，网络环境下不能适用广播权。

　　对于手机报的发送而言，系将存储于服务器中的手机报向用户发送的行为，该传播行为属于互联网传播行为，这一过程中并未采用广播电台、电视台的无线广播方式，因此，该行为并不属于广播权的调整范围。

　　发送行为构成侵犯“复制权”行为

　　“复制权”，即以“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式”将作品制作一份或者多份的权利。对于通过手机报发送他人作品的行为为何会涉嫌侵犯此项权利，北京知识产权法院在一起有关手机报的著作权侵权案〔（2015）京知民终字第1697号〕民事判决中作出了如下论述：

　　发送行为会在用户手机中形成新的复制件……在这一过程中，用户虽然可以选择是否定制手机报服务，但只要定制了该服务，其对手机中复制件的形成并无任何控制能力，可见该复制行为的实施者为信息发送方，而非用户。在此情况下，认定此种侵权行为构成复制行为亦无不可。

　　对于上述观点，笔者完全认同。

　　（袁博 上海市第二中级人民法院法官）