国家法律虽禁止非法买卖外汇，但那是针对逃避外汇监管而进行外汇交易，扰乱外汇市场的行为，不是针对像本案从洋垃圾中淘点外国人扔弃的小硬币，废中淘宝的行为。
浙江温岭57岁的农民王维初按妹夫梁恩梅的要求，收购从洋垃圾中淘出来的废旧外国硬币，经清洗、冲平、锉边等处理后交给妹夫，妹夫再低价出售，买家再带到国外从银行兑换。王维初9个月时间，为妹夫收购加工的外币面额折合人民币近669万元，近日温岭法院以非法经营罪判处其有期徒刑2年2个月；妹夫梁恩梅在上海受审，被判有期徒刑6年。
许多网友对判决不理解，认为不就是收购处理了一大堆洋垃圾，从里面淘了点宝，赚了点钱，他们的行为到底危害了谁的利益，咋就犯罪了呢？
从形式上看，温岭、上海两地法院的判决似乎没有问题。按法律规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。非法买卖外汇数额100万美元以上的，即属于“情节特别严重”的非法经营罪，应处5年以上15年以下有期徒刑。
本案中，王维初受妹夫梁恩梅指使，收购处理洋垃圾中的各式外国硬币面额合人民币近700万元，梁恩梅未将其卖给银行等法定外汇经营机构，而是卖给了外汇贩子，套得上“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”，数额上也达到了“情节特别严重”的程度，梁恩梅作为主犯被判6年，王维初作为从犯被判2年多，单从形式上讲，定罪确实没错，量刑也算适当。
打击犯罪一般受到人们的拥护，皆因为犯罪都是危害社会的行为，但该案的社会效果似乎很不好，主要原因是该行为的社会危害性不甚明显。国家法律虽禁止非法买卖外汇，但那是针对逃避外汇监管而进行外汇交易，扰乱外汇市场的行为，不是针对像本案从洋垃圾中淘点外国人扔弃的小硬币，废中淘宝的行为。社会危害性是犯罪的本质特征，缺乏危害性的行为，即缺乏实质违法性的行为，不能成立犯罪。
许多人同情农民王维初的原因可能还在于，各人换位思考，若是自己有这样的信息和路子，又没有更好的工作去做，完全有可能作出同王维初一样的选择。在人们的观念里，单纯垃圾中谋生活而已，根本想像不到同犯罪能扯到一起。
刑法学有一种理论认为，人们历来都认为某行为不成立犯罪，国家法律突然规定它是犯罪，此情况下的缺乏违法性认识，不应认定为犯罪。
著名刑法学者张明楷教授阐释该理论时，似乎难以在现实生活中找到例子，他便虚拟了一种情形，捕杀麻雀历来不被禁止，后来麻雀突然被国家确定为保护动物，捕杀它成立犯罪，某人不知有此规定而捕杀，则不成立犯罪。我认为，王维初收购处理洋垃圾的行为，同张明楷教授所举例子具有很大的同质性，应该可以替换捕杀麻雀之虚拟的实例。
因此，只注重形式违法性，而忽略实质违法性，这其实背离了刑法的宗旨和目的。
□张翼（法律从业者）
