有意思的是，在行为的违法性这一点上，二审法院虽然在结论上与一审法院保持一致，也认为被告的行为属于违法，但是理由却是大相径庭。二审法院明确指出：“世纪悦博公司在本案中所提供服务本质上依然属于链接通道服务，在其服务器上，世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品。”也就是说，二审法院明确认为被告既没有直接侵犯原告的复制权，也没有直接侵犯原告的信息网络传播权。但是，被告的行为还是违法的，“正是因为世纪悦博公司设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸，因此，世纪悦博公司客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，侵害了正东唱片有限公司对其录音制品享有的合法权益。”
了解Napster判决的朋友肯定觉得似曾相识，因为Napster也是被美国第九巡回上诉法院以帮助侵权责任和替代侵权责任为由，在中间判决中被认为很可能会构成侵权，从而被判临时禁令，导致Napster的破产。
二审法院的结论是：被告“参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，……构成对正东唱片对其录音制品享有的录音制作者权的侵犯。”与此相对应的法律依据是民法通则第一百三十条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”所以，二审法院认为，被告是被作为“共同侵权人”处理的，或者用一种更直观（但不完全精确）的说法，被告的行为未被认为构成直接侵权，但是却构成了间接侵权。
对于本案的关键问题，共同侵权（或者间接侵权）的构成标准，二审法官没有具体分析被告的行为特征，只是指出了被告行为的后果：“为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利”，“从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸”，因此“客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为”。
在认定被告行为违法性方面，两审法院采取了不同的法律标准，但是达到了同样的认定结论。两审法院都认为，单纯的链接通道不会构成直接的侵权，一审法院认为被告通过对于信息的选择、加工而侵犯了原告的信息网络传播权，构成了直接的违法行为，二审法院则认为，被告的行为本身并非直接的违法行为，但是在被链接网站构成直接侵权的前提之下，被告的链接参与、帮助了直接侵权，构成了间接违法行为。
注意义务与主观过错
应当运用什么样的标准和步骤来判断被告是否存在主观过错呢？首先分析被告是否“有能力”注意到链接信息的合法性。对于这一点的分析，法官是通过反驳被告的上诉请求来展开的。法官认为，被告主张适用的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条不应当适用于本案中被告的行为。在技术上“没有能力”承担注意义务的那些网络服务商，才可以获得这个司法解释第五条提供的宽松的注意义务的优惠待遇。那么本案被告为什么不行呢？法官通过具体分析被告的行为模式，认定被告“完全有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别，有能力注意到被链接信息的合法性”。而世纪悦博正是因为自己主动的行为而获得了更高的控制能力，从而获得更高的注意义务。
其次是被告是否“应该”承担此种注意义务。法官首先是根据被告提供服务所具有的“明显的商业目的”，认定被告理应负有“更高的”“注意义务”；接下来法官大笔一挥，仿佛突破了具体规则的拘束，转向讨论根据“利益平衡原则”是否可能免除被告的注意义务。但是在本案中保护著作权并不会导致阻碍技术发展或者损害公共利益的后果，因此被告的注意义务仍然无法免除。
一审法院把分析重点放在注意义务是否产生之上，或者我们可以说是是否“应当”承担注意义务之上，二审法院则不然，“应当”注意主要是由被告的商业目的决定的，关键的问题在于被告“有能力”控制信息的程度决定了它承担“注意义务”的程度。
chinamp3案的启示
chinamp3案二审判决书能够为网络链接责任的法律适用标准勾勒出更加全面严谨的框架，就像Napster判决在点对点文件传输领域所奠定的基础那样就更好了。
网络链接通道并非直接侵犯信息网络传播权——是否存在被链接方的直接侵权——链接服务商是否参与、帮助直接侵权（行为违法性）——链接服务商是否存在主观过错（明知——应当且有能力承担注意义务）——损害后果——违法行为与损害后果之间的因果关系。
在这条线当中，至少在以下几方面，判决所谈甚少：被链接方直接侵权的认定标准；链接服务商参与、帮助直接侵权（行为违法性）的认定标准；链接服务商“明知”（或“故意”）侵权的认定标准；损害后果如何确定；违法行为与损害后果之间的因果关系如何认定。
美国的Napster判决虽然只是一个中间判决，但是对于法律论证各个环节的层层递进关系，却是交代得异常清楚。在总结chinamp3二审法院的论证过程当中，能够看到精彩的论证过程，但是总觉得对于法律标准全貌的勾勒还是未臻完美。如果能够提供一个清晰透彻的法律论证逻辑关系，对于日后的利益各方，对于中国司法领域良性循环的形成，实在是善莫大焉。（作者：刘晓春/北京大学法学院/本文刊于《网络传播》2005.3）
