□ 刘晓山

    ■既然是渎职犯罪，就应当存在一个大前提即有职可渎，而判断行为人是否享有一定的职务或履行一定的职责，应当看其本质，即考察行为人是否实际上行使着职权。若要对渎职罪主体从实质意义上进行认定，将“行使国家职权”作为渎职罪主体的本质特征应当是恰当的。

　　■实然与应然的差距——对渎职罪主体有权解释的反思

　　1997年刑法将第九章渎职罪的主体由1979年刑法规定的“国家工作人员”改为“国家机关工作人员”。但2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》(下称《解释》)增加了三类人员。此后，最高人民检察院就司法实践中具体认定渎职犯罪的一些特殊情况作出了一系列批复。

    也就是说，上述立法解释以及司法批复的出台，扩充了渎职犯罪的主体范围，即将国家机关工作人员扩张到国家工作人员，有效解决了司法实践中国家机关工作人员之外的其他行为主体的渎职犯罪问题，从效果来看是值得肯定的，但由此就形成了如下局面:从立法层面讲，刑法有关渎职罪主体的规定与立法解释、司法批复的规定似乎是存在矛盾的。

    对此，有学者认为立法机关应适时修改刑法，将渎职罪的主体修改为“公务人员”。但在刑法未曾修订之前，如何解决司法实践中渎职罪的主体问题?如果坚持上述做法，就必须从理论上予以相应的论证，而这一点为以往的学者所忽略。

    有关渎职罪主体即国家机关工作人员的本质，学界大致形成了以下观点:(一)身份说，又称血统说。该说认为，国家机关工作人员应是具有国家干部身份的人。(二)财产性质说，该说认为在渎职犯罪的认定中，区分行为人的行为是渎职犯罪还是普通的刑事犯罪，主要看行为人侵犯的财产是国有财产还是非国有财产，如果是国有财产则构成渎职类犯罪。(三)公务说，也称职能说，该说认为国家机关工作人员应以是否从事公务来衡量。(四)折中说，即身份与公务兼具说，从事公务是国家工作人员的本质特征，而从事公务活动又需要一定的资格身份，这种资格身份不能片面地强调具有国家工作人员身份，还应包括其他依法取得从事公务的资格。

    上述诸说在一定程度上揭示了国家机关工作人员的本质特征，具有一定的合理性，但是也存在不同程度的缺陷。笔者认为有必要从体系解释、目的论解释的角度从实质上就本罪的主体问题作进一步的厘清。