正在征求公众意见的刑法修正案草案，最为引人瞩目的仍然是与反腐败相关的制度规范。针对社会上普遍流行的、以明确行规或潜规则形式存在的“关联交易型”和“期货交易型”的贿赂行为，草案作了入罪处理。但是，草案表述须更加完备，一要严厉，二要周密。

    草案第十一条第一款中规定的“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物”之类的行为，与商业领域中常见的、合法性问题甚为复杂的关联交易，在形式上是相似的。但是，对于“关系密切的人”和“关系密切的事实”如何确定，需要刑法给出更明确的指引和约束，防止某些负有反腐败职责的职权机关基于能力差距或意识问题而滥用裁量权。

    笔者建议，针对国家工作人员的“密切关系人”，引入法治成熟国家的“合理怀疑”与“自证其无”制度：公众或职权机关具有一定证据，合理怀疑某人或者某事与该公职人员的职务行为存在不正当关联时，该公职人员应当承担自证其无不当关联的义务。这并非有罪或有过推定。公职人员在履行职务过程中，具有足够的资源、能力和义务，证明其行为的合法正当。当然，行政法、程序法须有配套规定。

    草案第十一条第二款规定的“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为”，是针对“关系型社会”、“人情社会”中的权力“余热”非法交易的规范。“人走茶凉”是正常的，但与畸重人情的社会习俗、伦理不符；且某些公职人员在职时刻意配置亲信，以确保自己“人走茶不凉”，实施腐败。刑法对权力余热余威现象的覆盖，是必要的。但是也面临信息成本极高的困难，需要引入上述“合理怀疑”与“自证其无”机制。

    建议刑法修正案在刑法第388条中再增加一款作为第四款，规定上述自证和推定制度。因为，根据2003年10月31日通过的《联合国反腐败公约》有关规定：只要公职人员和相关人员获得好处不正当，且该好处与公职人员的职务行为之间存在对价关系，就应当认定为腐败。不需要判断公职人员作为或不作为的本身，是否正当。即使其行为本身正当，而获得了不正当好处，都是腐败。 □陈步雷 (北京 学者)

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