上市公司监管：世界问题与中国角度
———兼评《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》
我国证券市场的生成，属于政府主导型的强制性制度变迁。凡强制性制度变迁，都必然带来两个问题：一是如何处理制度推行者的政策目标与市场内生要求之间的不一致；二是受此影响的各类市场参与者能否真正认同这一变迁。从我国证券市场的现状看，这两个问题目前还没有得到较好地解决。作为解决上述问题的切入点，如何监管上市公司便成为目前证券市场上各种力量相互激荡、融合的交汇点。在日前商务部条法司、中国证监会法律部、日本国际协力机构与中国人民大学商法研究所共同举办的“２００７年中国资本市场法治论坛：上市公司监管国际研讨会”上，与会者针对国务院法制办公布的《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》（下称《条例》）进行了多角度透视与剖析。
立场：股东治理与利益相关者治理
核心提示 股东应该掌握公司的控制权，其他利益相关者，比如债权人、雇员、供应商和消费者的权利，应该通过合同或者法律而不是通过参与公司治理寻求保护。
上市公司监管，按照《条例》的规定，主要是指如何规范上市公司内部董事、监事、高管人员与股东之间的相互行动，以及外部公司与控股股东、实际控制人之间的交易行为，以提高上市公司的透明度和竞争力。显然，我国的上市公司监管在本质上还是属于公司治理的范畴。基于这一共识，与会学者首先将关注点投向了决定上市公司监管路径的公司治理。从世界公司治理的情况看，目前主要存在股东单边治理模式与利益相关者共同治理模式，前者以美英两国为代表，后者以德国为典型。那么，我国应该选择什么样的公司治理模式以指导上市公司监管？
中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授在这个问题上首先亮起了“股东主权”大旗。他认为，公司权力（包括公司治理权）的合法根基在于股东主权思想，这一思想包括以下内容：公司的权力来源于股东，公司的权力为了股东利益而行使，公司的权力由股东来行使。股东权的保护程度如何，不仅直接关系到股东的切身利益，而且关系到公司制度本身的存废，并波及到公司的劳动者、经营者、消费者、债权人、所在地居民乃至政府的利益。对于目前股东权利保护尤显脆弱、投资信心常受重创的我国证券市场来说，保护股东权利是所有工作的重中之重。如果淡化股东保护而阔谈利益相关者保护，那无异于釜底抽薪。
与这一主张相呼应，华中师范大学法律系彭真明教授说，最近几年，发达国家精英层逐渐形成了对股东导向型公司治理模式的共识。这种模式的核心要求是，股东应该掌握公司的控制权，其他利益相关者，比如债权人、雇员、供应商和消费者的权利，应该通过合同或者法律而不是通过参与公司治理寻求保护。为此，他还引证了德国２００２年６月出台《德国公司治理法典》的原因。据他介绍，在此之前，德国一直恪守利益相关者治理模式，但由于其缺乏对股东权益保障的强大机制，加之监事会的独立性不足，无法吸引偏好股权主义的国际资本和机构投资者。鉴于此，为增加本国资本市场对国外投资者的吸引力，德国不得已采纳了美国公司治理制度的精华，出台上述法典指导本国的上市公司治理。
不过，在南京大学法学院蒋大兴教授看来，采取上述哪一种公司治理模式都面临着同一个问题：如何适应我国资本市场的两大本土特征——“强国家干预”的历史逻辑与“好赌”的国民性。前者预示，我国政府将在很长时间内对证券市场保留强有力的干预；后者表明，我国的证券市场必须为投机留下一定的空间。他预言，只有与这两大本土特征相适应的公司治理模式，才能在我国取得成功。
外监：监管机关、证券交易所和证券业协会如何分权
核心提示 政府监管的行政决策通常容易被产业界“俘获”，致使监管失控甚至成为被监管者的服务工具，相反，由证券业协会、证券交易所、证券公司等私人主体来执行交易规则，具有信息和激励方面的优势。
在《条例》中，仅第八条对证券交易所和协会的监管地位与权力作了原则规定，即“证券交易所依法对上市公司及相关各方在证券市场的活动实行自律监管。上市公司成立自律组织，依法进行自律管理”。规定之所以对自律监管一带而过，是因为制定者意图构建一个包括证券监管机关、其他金融监管机关、新闻媒体、证券中介机构、地方政府等在内的综合监管体系，在这个体系中，证券交易所和上市公司协会不过是隶属于证券监管机关的一个要素而已。
然而，国外上市公司监管的情况恰恰是政府部门、证券交易所和证券业协会之间的三足鼎立。据中国社科院法学所谢增毅副研究员介绍，在美国，ＳＥＣ（联邦证券交易委员会）公认证券交易所是“上市公司标准的制定者”，如２００３年１１月４日ＳＥＣ最终批准的纽约证券交易所公司治理规则就包含董事会的结构、独立董事的要求及独立性的标准、董事等内部人员的商业行为披露等公司治理的内容。但在我国，证券监管机关对证券交易所干预较多，证券交易所无法独立，难以发挥自律监管作用。“在我国，现行法律法规并没有清晰界定证监会与证券交易所对交易会员、上市公司和证券交易的监管权划分，证券交易所处于被动执行法律和被证监会决定职权的地位。”来自兰州商学院的吴越教授指出这一现状的危害，首先是证监会忙于查处证券违法违规行为，造成监管权过于广泛以至于失去重心——过度监管与监管缺失同时存在；其次是证监会和证券交易所各自的日常监管权高度重叠。作为解决这一问题的方案，吴越建议法律对证监会和证券交易所的权限作出明确规定：证监会主要负责制定上市公司治理、信息披露和证券发行与交易方面的规章，并通过证券交易所监管上市公司；证券交易所主要负责证券上市的核准，并对上市公司、证券公司和证券交易进行日常监管。河海大学法学院副院长王建文教授表示，除了证券交易所外，证券业协会也是一个重要的自律组织。如在英国，政府不直接介入证券监管的日常事务，具体证券业务的监管完全由自律监管组织承担。位于这一组织体第一层次的是证券交易所，第二层次的是证券交易所协会、英国企业收购与合并问题专门小组及英国证券业理事会等三个非政府组织。就我国而言，法律应赋予证券业协会自律规则制定权、纠纷调解权与仲裁权以及一定的处罚权。
针对我国上市公司监管中存在的浓厚行政色彩，中国人民大学财税法研究所所长徐孟洲教授从“俘获理论”与“公共强制理论”的对比研究中提出，证券公共规则的私人执行策略应该成为我国上市公司监管的一种现实选择。他说，政府监管的行政决策通常容易被产业界“俘获”，致使监管失控甚至反而成为被监管者的服务工具，即使在有组织的消费者团体的影响下，监管者真的想提高社会福利水平，也往往因为自身能力的有限而很少获得成功。相反，由证券业协会、证券交易所、证券公司等私人主体来执行交易规则，具有信息和激励方面的优势。
内监：独立董事与监事会分合之争
核心提示 我国公司法不应强行规定公司必须采取哪一种监督机制，而应授权公司在其章程中自由选择独立董事监督机制和监事会监督机制。公司需要什么样的监督机制，只有公司自己了解，而不需由立法决定。
与英美上市公司实行独立董事监督董事会的体制不同，我国新公司法规定上市公司既要设立监事会，也要设立独立董事。由于监事会和独立董事都是对董事会实施监督的主体，如何划分两者之间的监督权，是我国公司立法与实践必须解决的一个关键问题。然而，《条例》似乎在回避这一难题——它仅规定了独立董事的有关职权，没有提及监事会如何行使监督权。对于《条例》如此看重独立董事的作用，彭真明教授提出了完全相反的看法——“与其把两个职能如此雷同的机构安排在一个机制中，让他们相互扯皮，不如合而为一，直接用独立监事取代独立董事。”他认为，独立董事的功能与监事会的职能过于重叠，如都把对公司财务的检查监督作为核心内容，都有权监督并纠正董事、经理的违法行为，都有权提议召开临时股东会等。台湾中正大学法律学系邵庆平副教授说，台湾修改公司法时也有过是否需要引进独立董事的讨论，一些学者认为，只要在原公司法关于监察人制度的基础上增设独立监察人，即可取代独立董事，但后来还是引进了独立董事。其实，独立董事与监察人本身并非不可共存。这个表面矛盾可以通过确立、强化两者之监督决策模式上的差异解决。由于监察人是单独行使监察职能，而独立董事是通过参与专门委员会（如审计委员会）的集体决策来实施监督。因此，公司中争议性高或有固定执行程序的监督事务，诸如内控制度的执行、会计师的聘任、公司非常规交易的审查等，应交由独立董事组成的功能性委员会或项目小组负责；而针对公司非常态性事务或者突发事件的违法行为制止权，应由监察人独立行使。华东政法大学沈贵明教授则从公司经营管理监督职能与公司治理监督职能的不同出发，认为董事会（包括独立董事）的监督是一种业务监督，应侧重于监督公司经营管理中的决策执行情况，监事会主要监督董事会的决策以及监督董事和高级管理人员履行忠实义务的情况。
“立法者的天职是给公司及其股东提供更多可供选择的制度安排，而非堵塞和限制公司及其股东的自治”。基于这一认识，刘俊海教授主张公司应该享有治理选择权。他说，独立董事和监事会都诞生于市场经济中，彼此并不具有绝对的优势，我国公司法不应强行规定公司必须采取哪一种监督机制，而应授权公司在其章程中自由选择独立董事监督机制和监事会监督机制。公司需要什么样的监督机制，只有公司自己了解，而不需由立法决定。
退出：行政托管与司法介入
核心提示 在上市公司出现重大信用危机或经营危机时，可以由上市公司或其债权人向人民法院提出重整、和解、破产清算；在董事会拒绝或怠于履行职责时，相关股东可以请求证券交易所认定其不适合担任董事，或者以其违反勤勉义务为由向法院提起诉讼。
“上市公司陷入重大危机、股东大会和董事会不能正常履行职责、可能对社会稳定造成重大损失时，《条例》依据什么规定其注册地省级人民政府可以在一定期限内对其组织实施托管？”中国政法大学时建中教授提出了自己的质疑。他解释说，政府托管是对公司治理结构和经营活动的直接干预，影响重大。根据我国现有法律规定，政府托管涉及的公司主要是证券公司、期货公司等，而且必须指定其他机构进行托管。因此，《条例》授权省级政府托管问题上市公司是没有法律依据的。作为解决这类问题上市公司的良策，他建议在上市公司风险处置中引入司法权，即在上市公司出现重大信用危机或经营危机时，可以由上市公司或其债权人向人民法院提出重整、和解、破产清算；在董事会拒绝或怠于履行职责时，相关股东可以请求证券交易所认定其不适合担任董事，或者以其违反勤勉义务为由向法院提起诉讼。与行政权介入相比，司法权介入上市公司风险处置具有两大优势：一是司法权的被动性，如果没有当事人请求，司法权不会主动介入，这与公司自治相吻合。行政权的主动性可能造成滥权风险。二是司法权行使的程序性和多边性，这使得风险处置不但有程序保障，还能够容纳更多的利益相关者。
中国人民大学法学院王欣新教授认为，上市公司风险处置中的强行政介入，反映了我们对非正常状况下的公司治理认识不够深刻。他说，公司法关于公司治理的相关规定，是针对公司处于正常状态而言的。公司一旦陷入重大危机等非正常状态，其原有的利益结构就发生了变化，与之相应，破产法就理所当然地成为公司治理最主要的法律依据。他强调，破产法中的重整和破产是解决处于困境中的这类公司的法定机制。
（作者: 曾献文）
