图为马忆南教授

    马忆南 北京大学法学院教授，《婚姻法》和《妇女权益保障法》修订专家组成员

    马忆南教授认为，我国法律刚刚开始接纳和规范“同居”概念，已落后于现实，并带来了社会问题

    ■访谈动机

    “包二奶”等婚外同居现象一直是法学界的争论热点。不久前，广东省送交省人大审议的《广东省实施妇女权益保障法办法（修改稿）》中规定，禁止有配偶者与他人同居或者明知他人有配偶而与其同居，构成违反治安管理的将由公安机关进行治安处罚。最终，此条规定在省人大表决通过的实施办法中被删除。

    治安处罚介入婚外同居领域，会给我们带来什么？法律及公权力对婚姻和两性领域的介入，应在什么样的框架下进行，有着什么样的边界？本报就此展开访谈，并采访全国妇联和广东省妇联权益部了解相关背景。

    处罚“包二奶”没有法律依据

    背景：广东省妇联权益部工作人员称，当地根据民间呼声在修改稿中写入了治安管理处罚介入有配偶者与他人同居的条文，但因与上位法抵触等原因，最终未提交人大表决。

    新京报：您曾明确表示，《广东妇女权益保障法实施办法》（修改稿）中有关治安处罚介入有配偶者与他人同居行为的条文不可能被通过。现在看来事实印证了您的判断。支持您这种预见的依据是什么？

    马忆南：公安机关介入有配偶者与他人同居，这是一件不可能完成的立法任务。它不可能被通过，因为完全缺乏上位法上的根据。首先在婚姻法和妇女权益保障法中都没有这方面的规定；其次在治安管理处罚法中也没有这样的法律条文。

    新京报：如果被通过呢？

    马忆南：如果被通过，也会很快引起普遍批评，通过法律审查程序被废止。但我实在想不出有什么可能被人大审议通过。

    新京报：虽然上位法中没有对有配偶者与他人同居实施治安处罚的规定，但《婚姻法》中有禁止有配偶者与他人同居的条文。这是否意味着上位法中有类似的立法精神，地方实施办法可以由此细化？

    马忆南：有配偶者与他人同居的现象由来已久，在广东更是上世纪80年代就有了。对此，2001年婚姻法修改时写入了禁止有配偶者与他人同居的条文，但仅限于民事法律后果，没有动用行政处罚和刑事责任的手段。

    说明法意恰恰是在谨慎地防止这方面的社会冲动。法律要反映社会需要，但要远离社会冲动。

    警察无法为“包二奶”取证

    背景：在去年底致国务院的一封信中，全国妇联建议各地“进一步明确‘包二奶’的定义、划定执法部门和职责范围。”广东省妇联权益部介绍，目前公安机关对介入重婚罪或婚外同居领域动力不够，主要是取证困难，难以认定。

    新京报：除与上位法抵触之外，治安管理处罚介入“包二奶”等现象，是否也面临法律不配套带来的操作困难？

    马忆南：不是操作困难，是不可操作。公安介入，根据什么介入？怎么介入？现行《治安管理处罚法》中没有授予公安机关这方面的行政处罚权，广东省的地方实施办法也就不能出台类似的规定。

    新京报：假设治安管理处罚介入已婚人士与他人同居的条文被写入法规，它能达到提出者设想的打击“包二奶”等现象、保护婚姻家庭的社会效益吗？

    马忆南：恐怕是事与愿违。

    新京报：公安机关介入，打击的效率比之诉讼途径不是会明显提高吗？

    马忆南：这是一种与成本不成比例的收益。同居最大的问题是情节伸缩性大，取证和认定困难。公安机关介入后，取证和认定就变得容易和可靠了吗？公安机关将和个人面临同样的“无物之阵”。

    根据新婚姻法实施后的调研，司法实务中的重婚罪和以配偶与他人同居为由获得离婚损害赔偿的案例相当稀少，全国每个县区级法院每年也就一两件。

    由于认定困难，当事人宁愿回避这一条款。有那么多的大案要案要办，投入这么多警力和物力，来介入数量如此稀少的一种案例，是对公权力资源的滥用，公安机关本身也不情愿。