“物业管理纠纷频发的症结在于立法有失公正”

　 12月14日，北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会，请求对国务院颁布的《物业管理条例》（以下简称《条例》）和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》（以下简称《意见》）进行违法审查。赵恒律师针对《条例》和《意见》中13条法律条款提请违法审查，并详细阐述了理由。

    “物业管理纠纷频发的症结在于现有的立法有失公正。全国人大常委会能否有答复不得而知，但我这么做也是希望能够从根本上解决问题。”赵恒律师说，“如果全国人大常委会能够给我答复，这将比审查《条例》和《意见》本身更有意义。”

    只有物业公司能进行物业管理？

    赵恒律师认为，《物业管理条例》混淆了所有权法律关系和合同法律关系，侵犯了业主的财产权和人身权。例如《条例》第2条规定：“物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”

    赵恒律师解释说，业主委托物业公司进行管理，业主只需要按约定支付对价和提供方便。然而，根据《条例》的规定，作为委托人，业主必须与受托的物业公司一起按照合同约定处理物业管理事务，这明显违反了《合同法》对委托合同的规定。

    “财产所有人管理自己的财产并不需要与他人进行约定。”赵恒律师说，“然而，《条例》不但将‘物业管理’这个概念限制为聘用物业公司进行，还要求业主行使所有权时，要按照与物业公司的合同约定进行。”

    赵恒律师同时对该《条例》第11条、第15条、第34条、第51条和第55条提出了审查请求。“《条例》中还有违宪违法的条款，这些只是比较明显的。”赵恒律师说，“如此混淆法律关系，保护了物业管理行业的利益，但侵犯了业主和居住者的财产权和人身权。”

    限制业主诉权违反民事诉讼法

    “国务院的《条例》是行政法规，而北京高院的《意见》的性质却无法明确。”赵恒律师说，“根据《立法法》，地区高级法院无权制定规范性文件。然而，《意见》事实上却在法院实务中发挥重要作用。”

    《意见》第4条规定：“业主与业主团体（业主大会、业主委员会）之间因内部管理行为发生纠纷的，当事人应当向政府房地产行政主管部门申请处理”。

    赵恒律师认为，“房地产行政主管部门”的处理不具有最终的法律效力，这样的规定限制了业主的诉权。

    《意见》第7条规定：“……业主委员会的成立应当符合法定程序。没有成立业主委员会的，由全体业主行使提起诉讼的权利”。

    “这意味着没有100％的业主同意，没有成立业主委员会时，业主共有权益受到侵害时，无法寻求法律救济。”赵恒律师说，“这违反了《民事诉讼法》便利当事人诉讼原则和对必要共同诉讼的相关规定。”

    “物业服务事实合同”违反合同法

    北京高院《意见》第24条规定：“物业管理企业与业主委员会虽未签订书面的物业服务合同，但业主事实上接受了物业服务的，物业管理企业可以要求业主交纳相应的物业服务费用”。

    赵恒律师认为《意见》中关于“事实服务”的规定有悖于《合同法》。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。

    在事实合同成立的要件上，《合同法》要求“对方接受”，而《意见》却是“业主事实上接受了物业服务”。

    赵恒律师认为，“对方接受”的前提是愿意，也就是说双方“合意”事实合同的基础。而《意见》规定“事实上”接受有悖于《合同法》的这一原则。“因为，物业服务的许多项目是业主无法控制的、物业公司的单方行为。这种‘服务’一经发生，即使不愿接受，业主也是无法逆转的。”

    《意见》的规定基本上使物业公司摆脱了对存在“合意”这一事实的举证责任，同时也使业主任何证明不存在“合意”的举证归于无效。

    物业公司有法外特权？

    《意见》第26条规定：“审理追索物业服务费案件，应依照现行法律关于诉讼时效的规定。但在适用诉讼时效时不宜过苛，除物业管理企业明显怠于行使权利的，可认定其在持续主张权利”。

    而我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外”。

    赵恒律师认为，这个规定在诉讼时效问题上，赋予了物业公司法律之外的特权。（李丽）