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美外资审查机构对国企存偏见
  新华网 ( 2016-03-15 09:59:06 ) 来源: 国际先驱导报
 

频频对中企并购喊停

编者按 今年以来,中国企业海外收购依然处于火热态势,其中,交易遇阻的消息也不时传来,比如最近,中国紫光集团收购美国西部数据公司、中国化工集团收购先正达集团等等,就都因为一家叫美国外国投资委员会的机构而遇到阻碍。这到底是个什么“鬼”?在中国企业对美并购中通常扮演什么角色?

    《国际先驱导报》特约撰稿魏亮 中国企业赴美投资总有一个绕不开的政府机构:美国外国投资委员会(CIFUS)。套用时下的流行语说,美国外国投资委员会是中国投资者“熟悉的陌生人”。说熟悉它,是因为越来越多的中国企业在并购美国公司时被它审查;说对它陌生,是由于该委员会是个神龙见首不见尾的神秘机构——10年之前,曾有其发言人的言论作证:美国外国投资委员会(以下简称美国外资委)的具体工作是秘而不宣的,甚至连CIFUS这几个字都是秘密。
    实际上,在过去几十年间,外资委在美国更像是个法外之地,什么都保密,甚至国会也无缘置喙。所幸最近几年,关注美国外资委者众,美国关于国家安全审查的法律法规也不断修改,终于得以使美国外资委的神秘面纱被揭开一角。

魔鬼往往隐藏在细节里

    美国外资委成立于1975年。其时,为防范外资并购威胁自身国家安全,福特总统颁布11858号行政命令,决定成立美国外国投资委员会,对外国对美投资并购涉及国家安全的风险进行评估和审查。
    时至今日,我们依然能从美国政府网站上查到这项总统行政命令。命令不长,共分8条内容,对美国外资委及其职能做了些粗线条的规定。比如,命令的第一节规定:外资委由八个部门的首长组成,分别是:国务卿、财政部长、国防部长、商务部长、美国贸易谈判代表、经济顾问委员会主席、行政管理和预算局长和司法部长。其中,财政部长任委员会主席。第二至八节大致是说委员会有什么职能、某些部门应该履行怎样的责任、委员会如何依法行政等。粗看起来,福特总统颁布的这份行政命令对外资委的职能和责任范围规定的极不完整。外资委作为一个美国政府的部际协调机构甚至没有明确的部门分工。外资委的执法依据甚至不是一部完整的法律,而仅仅是一个法条。
    或许,从这条行政命令来看,美国外资委显得有些平淡无奇。因为,在美国有国务卿和财长等高官参加的部际联席机构虽不是多如牛毛,却也不在少数。然而,魔鬼往往隐藏在细节里。
    这个委员会卧虎藏龙,有诸多厉害角色。首先,美国外资委主席是财政部长,意味着该委的办事机构设在财政部。很显然,财政部长的工作千头万绪,真正负责运作该委员会的是美国财政部主管国际事务的副部长。此为细节之一。在财政部内部,负责国际事务的副部长一向地位很高。其中不少后来成为财长继任者。更重要的是这名副部长还同时掌管着美国对外经济制裁等职权。可谓县官不如现管,位高而权重。
    外资委里哪个部门地位最重要?财政部?国务院?还是商务部?在从行政命令中的排序看,显然是国务院,而后是财政部、国防部等;从主官任命上看,显然是财政部地位最吃重;从行政命令对各部门职责的明确来看,对商务部的职责分工指示最明确。
    不过,从外资委所依据的法律来看,是依照《1950年国防产品法》第721款之规定执法。这意味着,除财政部以外,最重要的部门是国防部。甚至可以说,美国外资委是先有职能而后有机构。其最初始的主要职能即是防止国防产品及核心技术扩散,危及国家安全。更值得关注的是,行政命令将一个主要的职能部门隐藏起来,表明美国外资委内部的确有很深层的秘密。
    根据行政命令,美国外资委有8 个成员单位。显然,仅靠寥寥几个部门来全面维护外国在美投资领域的国家安全是困难的。因此,行政命令赋予美国外资委根据审查每一件并购案的需要,引入其他部门参与审查的权力。这些其他部门,统称“有关部门”。
    这些有关部门会包括什么呢?根据笔者了解,美国的投资并购活动延伸到哪个领域,掌管哪个事务的部门就会参加进来。例如,如果需要审查收购农场的案子,农业部自然会加入。如果是审查并购石油公司,能源部必然会介入。如此,美国外资委的权力边界就扩大开来,像章鱼一样,触手又长又多。
    当然,这只是1975年时美国外资委的组成结构。坦白地讲,那时美国对外国投资的国家安全审查并不尽成熟,主要还是财政部、国防部下设的情报和执法部门来主办。但随着美国外资委经手案件增多,遇到很多职能、机构设置与现实需要不相适应之处。随着时间推移,美国外资委常任成员单位越来越多。目前,外资委常任成员达到16位,分别是财政部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、司法部长、能源部长、美国贸易代表、科技政策办公室主任、国家情报总监、劳工部长、行政管理和预算局长、经济顾问委员会主席、总统国家安全事务顾问、总统经济政策顾问、总统国土安全和反恐事务助理。
    其中,这16个成员的职能也有所分化,并不像40年前那样一人一票。财政部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、司法部长、能源部长、美国贸易代表、科技政策办公室主任是有投票权的委员,其投票决定该委员会是否认定某一并购投资案件危害美国家安全;国家情报总监、劳工部长是无投票权委员,意味他们在提供情报信息和建议的同时需要保持一个相对中立持平的态度;行政管理和预算局长、经济顾问委员会主席、总统国家安全事务顾问、总统经济政策顾问、总统国土安全和反恐事务助理等5位是总统身边的工作人员,所谓上差下派,自然不过问一般事务,是美国外资委的观察员。

疲于应付海量并购申请

    外资委平时如何运作,又如何承担起繁重的审查任务?这其实是个大问题。因为,在美国,类似这种部际联席机构多面临“三个和尚没水吃”的困难:要么是牵头部门负责,要么谁都不负责。
    美国外资委从1975年成立开始,到进入新世纪以后比较长的时间内,都面临这样的困境。作为牵头单位的财政部,其实并没有多少人手专做这块业务,外资委的办事机构秘书处设在财政部国际投资局,至多能够担负起协调开会的职能。在那时,美国外资委的任务就是协调成员单位一起来分析研判某一具体的并购案是否危及国家安全。然而,从每一个需要审查的并购案的线索发现到评估分析,再到裁定都是由其中某一个成员单位来主办。当并购案复杂且牵扯的部门太多时,审查效率就大大降低,也使居中协调的财政部疲于应付。
    为解决这一问题,美国《2007年外商投资与国家安全法》(FINSA)及其实施细则就规定,在每个案件当中,财政部长可以指定某个或者某几个成员单位为该案的“牵头部门”,负责该案全流程。其意义在于可以更加高效地同时处理多个不同类型案件,使各负其责又分工配合。同时,为解决财长工作繁忙难以“到委视事”的现实困难,规定财长可任命财政部高级官员任外资委“常务主席”,主抓外资委的工作,使外资委更加有人管、有规矩、高效率。
    然而,即使为美国外资委配上再豪华的阵容,在美国难以尽数的投资并购案面前,都显得是那么微不足道。因此,从工作模式上看,欲使美国外资委切实的审查每一宗发生在美国的并购交易是极不现实的。从股票市场到商品市场再到外汇市场,美国没有一个主要市场是实行审批制的。于是,在美外资委成立后不久,其工作模式就由自己去查找线索变为参与投资并购的双方自愿申报,请求外资委来查一查这个交易有没有危及美国的国家安全。
    这样做好处有三:一是低成本,外资委可以不必主动出击,而是以逸待劳;二是高效率,凡是主动申报的项目,必然是交易参与者害怕承担危害国家安全的责任,主动要求查一查,图安心。一般而言这样的并购交易是没有大问题的,外资委审查起来也会很快;三是震慑性,这是因为,要求主动申报,就意味着某一并购交易若不主动申请审查,而后一旦被查出危及国家安全,则将被重罚。最严重者,即使并购已经达成,新公司已经运营,也可以强令遣散。

危及国家安全与否,自由裁量权大

    那么,什么样的并购交易将被视为危及美国的国家安全?从1975年美国外资委成立至今,这个问题都含糊不清,也成为该委员会之最大特色。
    美国《2007年外商投资与国家安全法》及其实施细则虽然列出了12条危害美国国家安全的情形,然而,其既高度概括,又全面覆盖,使之没有真正的参考价值。同时该法又规定,美国外资委可以不解释什么是国家安全,以及某一具体的并购交易又是依何标准被判定为危及国家安全的。说白了就是,是否危及国家安全,外资委现商量;若问到底哪里危害了?依据什么规定,该委并没义务回答。
    从这一角度看,美国外资委的自由裁量权在美国政府部门里应该是比较大的。在美国《2007年外商投资与国家安全法》出台前,美国外资委的活动甚至不必向国会专门汇报。国会若欲掌握其动向,都必须要求美国政府问责办公室加以问责才行。当然,或许也正因如此,才使美国外资委能管得住它心目当中危害美国国家安全的投资并购交易吧。
    不过,美国外资委虽然对危及国家安全的定义显得漫无边际,但是其关注的并购交易参与方还是极有重点的。
    据其官方说法,对有外资背景的并购交易要高度关注,对有外国政府背景的要重点密切关注。其中,从1975 年至今,罕有涉及外国政府控制的企业对美国企业发起并购被美外资委批准的。
    在不少美国官方人士眼里,中国不仅国企较多,似乎民企也与国企有密切的联系。于是,他们总是强迫症似的把赴美并购的中国企业与中国政府联系起来,极度“操心”这些交易会威胁到美国的国家安全。难怪每当中国企业,无论国企与民企对美国企业发起并购时,美国外资委总是会跳出来推三阻四。

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