本案至今仍不清楚它事先是否已经内部请示过最高法院，惹得学者们猜测纷纷，并对可能已经请示了的做法提出质疑和批评。我想，通过许霆案激活刑法第63条第2款的适用，并因此促成其运行规范化，算是本案的一个积极效果吧。

    我在4月2日的《为什么许霆被轻判更得民心》一文中指出，许霆之所以能从无期徒刑减至五年有期徒刑，刑法第63条第2款规定的“特殊减刑权”起了重要作用，并针对新形势下如何进一步完善该条款提出了自己的建议。4月3日，墨帅先生撰文反对我的意见。由于在前一篇文章中受篇幅所限，对特殊减刑权不能展开阐述，正好借回应墨帅先生的机会，再成此文。

    我国1979年刑法规定：犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。1979年刑法修订时，鉴于该条款在实践中出现被滥用的情况，特别是有的地方成为司法腐败的可乘之机，曾对它的存废产生过争议，最后多数人认为该款仍然有必要保留，只不过对其行使权要做一定的限制。立法者最后采纳了这种观点，保留了法院的特殊减刑权，但规定要经最高人民法院核准。

    墨帅先生引用某些学者对立法原意的解读，认为该条款中的特殊情况只能适用于政治、外交、民族、宗教、国际事务等特殊案件，但应当承认，在没有明确依据的情况下，对立法原意的捕捉并不是一件容易的事情，例如，曾经经历刑法修订全过程的原全国人大常委会刑法室主任高西江同志主编的《刑法的修订与适用》一书中，对该条款的解读就并没有限制在上述诸领域。更重要的是，法律解释有主观解释和客观解释之分，前者强调立法者的原意，后者则强调在法条文字所能涵盖的范围内解释法律，而不必拘泥于立法者的原意。

    对法律解释采何立场，需要视具体情况而定，我的基本观点是，凡在不利于被告人的解释时，应尽量采取主观解释说；凡在有利于被告人的解释时，则应尽量采取客观解释说。在许霆案的重审中，法院实际是采取了对刑法第63条第2款的“特殊减刑权”的客观解释，以为将这种情况纳入“案件的特殊情况”从而得以在法定刑以下处刑，是有利被告的。笔者认为这是妥当的，特别是在所谓的立法原意没有明确的答案时。

    我在4月2日的文章中，提出将这种特殊减刑权的核准权由最高法院下放到原判法院的上级法院，墨帅先生对此表示反对。他的一个理由是：该条款不乏“法外施恩”的意味，为了防止不当的扩大化适用，应由最高司法机关来行使核准权。我认为，该条款不属于“法外施恩”，因为它的行使是有法律依据的，这也是我不同意有的人指责该条款有违“罪刑法定”原则的理由，更何况“罪刑法定”的主旨在于保障被告人的人权，防止罪刑擅断，这种通过法律程序赋予更多的有利被告人的规定，与“罪刑法定”的精神是不矛盾的。

    我同意采取措施防止该条款被不当地扩大适用，但是否一定要到最高法院？假如一审是基层法院，其后没有上诉、抗诉，那么按照现行程序，则需要逐层报中级、高级和最高法院复核和核准，这个过程太漫长了，司法效率太低了。因此我提出报生效判决法院的上级法院核准，这样既照顾到对原判法院行使该项权力的约束，又不至于实现正义的过程太长，毕竟在中国目前语境下，绝大多数被告人审前都是被羁押的，如果等到最高法院核准下来，被告人被羁押的时间已经超过了被减轻后所判的刑期，那还有什么意义呢？

    墨帅先生在文章中也坦承以往司法实践中这一条款鲜见适用。是实践中没有这种需要吗？非也。近期不是有媒体报道云南就曾发生过一起与许霆案类似的何鹏案，何鹏最终被判处的同样是无期徒刑。不排除基层司法机关面对该条款的复杂程序，望而却步。

    我已经在上一篇文章中指出，目前我国刑法总体上处于重刑结构，现在国家又在贯彻实施“宽严相济”的刑事政策，面对日趋复杂的社会生活，刑法第63条第2款的适度扩大适用，将有利于实现“以宽济严”的良好社会效果。但在过去我们鲜有适用这一条款的局面下，应当说对该条款的适用程序是缺乏应有规范的。以许霆重审为例，像这种情形下的改判也许由广东省高级人民法院直接行使，而不是采取发回重审的方式更好，那样原审法院也就不必面对如今出尔反尔的尴尬。

    还有，本案至今仍不清楚它事先是否已经内部请示过最高法院，惹得学者们猜测纷纷，并对可能已经请示了的做法提出质疑和批评。我想，通过许霆案激活刑法第63条第2款的适用，并因此促成其运行规范化，乃至做必要的制度设计上的调整，也是这一广受人关注的案子所产生的一个积极效果吧。□刘仁文（中国社科院法学所研究员）

相关文章：

许霆案:一堂面向全社会的"多功能课"
别让许霆案成"发回重审"的遮羞布
许霆案轻判恐令最高院很为难
许霆案宣判后公开释法推动司法透明

许霆案评论集