何耀伟

    3月31日，广州市中级人民法院对许霆案进行重审，许霆被以盗窃罪判处5年徒刑，追缴所有赃款，并处2万元罚金。许霆当庭表示不上诉。（新华网3月31日）

许霆在被告席上听法官宣读判决书(3月31日摄)。新华社发(罗伟雄摄)

    引起社会各界强烈关注的许霆案重审判决终于出台，这个判决虽然比第一次审判的无期徒刑轻了许多，但许多网友对此判决仍然不甚满意。在笔者看来，刑法属于社会的最后一道防线，不应轻用。

    犯罪是指违反我国刑法的、应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。我国刑法中的犯罪概念有三个特征，即严重危害性、刑事违法性和刑罚当罚性。法院做出这一判决的主要依据是许霆盗窃金融机构数额特别巨大，符合我国刑法关于盗窃罪的规定。但在事实的认定上，如果将许霆的行为视作民法上的不当得利的话，这根本就牵涉不到刑法，该案的处理结果就完全不同了，顶多是返还银行财产的问题。

    我们先来看一下民法上不当得利的规定：不当得利是指没有合法根据使他人受到损失，而自己获得利益的行为引起的一种事实状态。本案中，许霆发现在银行ATM取款机取款，取出1000元后，银行卡账户里只被扣了1元，于是他利用自己的银行卡先后取出了17.5万元。关于银行的责任暂且不论，许霆获取不当利益肯定符合不当得利的规定。

    我们知道,刑法是一门具有谦抑性的法律，刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚，而用其他刑罚替代措施，获取最大的社会效益，以有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。法院的第二次判决没有将许霆的行为认定为盗窃金融机构，而以普通盗窃进行处理，量刑结果也从无期徒刑变为五年有期徒刑，显然是有谦抑性的考虑。但是，既然已经考虑到谦抑性的问题，为何就不能从根本上将这之定性为民事行为呢？

    在本案中，许霆获取的不当利益，是靠自己的银行卡从提款机上取出来的，银行卡无疑属于公民的私有财产，一定程度上我们可以将该案的事实视作银行误操作而在许霆账户上多打入资金。笔者想问的是，如果钱包中被人多塞进了钱，难道我们还要为这些钱承担刑事责任吗？不可否认许霆连续取钱的行为不甚道德，但钱包多出来的钱一次取出或多次取出有本质上的区别吗？这里存在的是道德冒险的问题，民法上有相应的规定，按不当得利返还财产便足以处理了。

    另外，笔者以为，按无罪处理这个案子并不必然产生不良社会效果，引起人们对金融机构的觊觎心理。在我国刑事法律的规定中，盗窃金融机构属于盗窃罪的特别严重情节，可以处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。法律本身就具有引导功能，在这种重罪的威慑下，没有多少人敢于冒天下之大不韪。

    刑罚是剥夺罪犯财产、政治权利、人身自由以至生命的强制方法，也是由专门机构执行的最严厉的强制方法。古人说：“小大之狱，虽不能察，必以情。”对待刑罚我们应秉持“重器不可轻用”、“乱世”才用“重典”的理念，在当前盛世条件下，在未穷尽其它解决手段之前，还是不要轻启这一利器。