李克杰　作者文集

    经过整整3个月的调查和准备，河南省法律界较有影响的10名律师，近日上书全国人大常委会和国务院，明确指出“全国各地暂住证及类似制度严重违反法律，应予审查撤销”。（12月26日《法制晚报》）

    近年来，关于暂住证存废的争议不断。河南10名律师的上书注定会再次启动新一轮辩论和较量。然而，当地省政府法制办的有关人士却称，“暂住证属于行政审批，但并不是所有的行政审批都是法律意义上的行政许可”。这一理由将轻而易举地消解10律师上书中关于暂住证违法的唯一法律依据?D?D《行政许可法》。

    上述政府人士的意见正是各城市在暂住证管理制度上随意取舍的依据。它意味着暂住证管理能够很容易地绕过《行政许可法》的规定，使其变为城市政府进行社会管理的自由天地，进而形成了无视社会反应和公众质疑的“想改就改、想废就废”的行政专横。

    笔者认为，暂住证问题的本质是行政权力的界限模糊，行政行为的定性不清以及法律对行政权力的规范不周。对暂住证性质的不同理解，是政府规避法律的重要借口。质疑者普遍认为，暂住证是一种行政许可，必须符合《行政许可法》的要求，否则就是违法的，应予废除。而城市管理者则不认为暂住证是行政许可，而是行政许可以外的行政审批，而在规范行政审批上却仍然缺乏统一的制度，基本是由各级政府自己说了算。这样以来，就轻而易举地绕过了法律规范，把自己的管理权力置于法律真空地带。

    从法治意义上讲，行政权力的边界主要由两个内容构成，一是遵守“法无明文授权不可为”的原则，二是遵守“公民权利就是公权力界限”的原则。而在暂住证问题上，第一个原则是模糊的甚至是不存在的。按道理讲就应该适用第二个原则。在当代中国，宪法虽然明确了“国家尊重和保障人权”，但哪些权利属于人权范畴却十分不明确，公民的迁徙自由是否受保护在宪法上仍然是一片空白。这样的公民权利状况，为行政权力入侵留下了巨大的空间。

    因此，要彻底厘清暂住证制度是否合法，还需法律发力，要么通过法律进一步规范行政权力，明确权力边界；要么通过立法进一步明确公民权利内容，明定公民是否充分享有自由流动的权利。

    当前各城市的暂住证制度基本是以管理为本位构建的，无论存废都以方便管理为依归，甚至在很大程度上存在“办理暂住证是应当”“废除暂住证是恩赐”的思想观念。笔者建议，我国应制定自己的“权利保护法”，在明确公民基本权利的同时，也划定公共权力的边界，从而大大限制公权力对公民权利的自由裁量权。到那时，诸如暂住证管理这类侵犯公民自由权利的制度都将寿终正寝。

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